PPP, un cambio de paradigma en la contratación pública

EL CRONISTA • por LUCAS PIAGGIO • Miércoles  23 de Mayo de 2018

El nuevo régimen de los contratos que involucran la participación conjunta de los sectores público y privado (Ley 27328 y Decreto 118/17) implica un cambio de paradigma en las contrataciones públicas. Si bien tales vínculos no dejan de ser contratos administrativos, en tanto el Estado participa de ellos en función de un fin de interés público, y por tanto deben estar regidos sustancialmente por el derecho público, se observa en el flamante sistema ciertos resguardos y protecciones de los que adolece la normativa tradicional de las contrataciones públicas (ej. ley de obras públicas).

En los contratos de PPP la finalidad no es solamente satisfacer ese interés público sino que también se busca la fructífera cooperación entre los sectores público y privado, y dar seguridad jurídica para atraer inversiones hacia la ejecución de proyectos de gran envergadura. A tal fin, se ha considerado fundamental dar flexibilidad a las contrataciones para adaptar su estructura a las particularidades de cada proyecto. Y en ese sentido se observa un aggiornamento de las prerrogativas exorbitantes del derecho privado (por ejemplo, la posibilidad de modificar unilateralmente las condiciones del contrato -ius variandi-) que el Estado tiene durante la ejecución de los contratos administrativos.

Una de las principales objeciones que presenta el régimen ordinario tiene que ver justamente con las pocas o deficientes garantías de los contratistas privados ante el Estado, cuando ejerce sobre aquellos tales potestades. En el sistema PPP estas no desaparecen (son indelegables e irrenunciables para el Estado), pero la regulación apunta plausiblemente a normar con precisión el alcance de las mismas, morigerando su alcance e intensidad al establecer límites concretos y precisos para su ejercicio. Fija minuciosamente, además, los derechos y garantías que los contratistas e inversores privados tienen durante la ejecución y eventual extinción de los contratos de PPP.

Así, por ejemplo, el foco no está puesto tanto en las directivas que pueda impartir la Administración durante la ejecución de los contratos (que usualmente conduce a imposiciones arbitrarias no previstas), sino en la previa definición de las obligaciones a cargo de las partes, y en el control posterior de su cumplimiento. El régimen sancionatorio también conlleva mejoras, exigiéndose que en la documentación contractual estén detalladas minuciosamente las sanciones que pueden ser aplicables a la parte privada del contrato de PPP, vedándose la aplicación de sanciones no previstas allí. Es un gran paso en este campo, donde suelen verificarse abusos por parte de las autoridades en la imposición y graduación de sanciones habida cuenta de la frecuente indefinición legal de las conductas infraccionales y las sanciones consiguientes. Hasta en el siempre temido ius variandi se observan avances, en lo atinente a la preservación de la ecuación económico financiera del contrato, que es la principal garantía que la contraparte del Estado tiene frente al ejercicio de aquella prerrogativa. Por último, en materia de extinción anticipada del contrato de PPP por razones de interés público no solamente hay un claro resguardo legal (la decisión solamente puede ser adoptada por el Presidente de la Nación), sino también patrimonial: se establece la no aplicación de la normativa de responsabilidad del Estado que excluye el resarcimiento del lucro cesante, que suele ser un rubro fundamental de la cuenta indemnizatoria.

En conclusión, el régimen PPP es un claro ejemplo de hacia dónde debe transitar el derecho administrativo. En esta etapa de la evolución de nuestro Estado de Derecho, ya no puede observarse al contratista privado como un mero súbdito estatal, sino como un verdadero colaborador del sector público en la ejecución del cometido público involucrado en los contratos administrativos. Hay que avanzar entonces hacia un aggiornamiento del régimen jurídico exorbitante propio de las contrataciones públicas, lo cual es absolutamente justa y necesario por cuanto implica reconocer el rol cada vez más insoslayable que los inversores y emprendedores privados tienen en la ejecución de las grandes obras de infraestructura pública, que no podrían llevarse a cabo sin estos capitales privados.

Es deseable que las próximas regulaciones de derecho público sigan los lineamientos del régimen PPP. Y fundamentalmente que este sistema perdure en el tiempo para dejar atrás la otra gran flaqueza que la comunidad internacional observa en nuestro sistema legal: la inseguridad jurídica (componente crucial en estos emprendimientos); léase, el constante cambio en las reglas de juego bajo las cuales se hacen las inversiones. Los millonarios desembolsos que involucran la mayoría de los proyectos que se encararán bajo el régimen PPP, no solo requieren de una adecuada regulación para que estos sean atractivos para los capitales privados. También piden seguridad jurídica: la garantía de que ese ordenamiento bajo el cual se habrán hecho esos aportes de capital se mantendrá en sus aspectos sustanciales durante la ejecución y hasta la extinción de los proyectos.